冀能说法丨合法的分包人能否向发包人主张工程款?

前言：根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十三条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。那么，合法分包情况下的承包人能否有权依据该规定，直接向发包方主张权利呢？

观点一、合法的分包人无权直接向发包人主张工程款。债权具有相对性，原则上债权人只能向债务人行使权利。虽然基于建设工程领域的特殊性，《建设工程司法解释（一）》第一次使用了“实际施工人”的表述，赋予了实际施工人突破合同相对性的权利，其有权突破债的相对性要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担付款责任。

但不应将实际施工人的范围随意扩大，若允许合法分包的承包人直接向发包人主张权利，那么带来的不仅仅突破合同相对性的问题，同时将会直接改变合同各方之间的合同约定，合同对各方所产生的拘束力将不复存在，将会使发包方陷于窘困之地，发包方无论如何规避和防范都无法避免被合同相对方之外的分包人向其主张工程款项，将会带来一系列的负面效应。其次，法律允许实际施工人突破合同相对性具有一定的法律基础和事实基础，实际施工人与前手所订立的合同无效，双方之间无合同进行拘束，此时实际施工人方可依据法律规定来主张工程款项来确定权利义务关系；与此同时，在转承包关系中，实际施工人实际上已取代了承包方的地位，与发包人建立了事实合同关系，赋予其向发包人主张权利具有一定的事实基础。

实际施工人有权突破合同性向发包人主张权利，而合法分包中的承包人却无权，表面上看是无效合同获得了比有效合同更大的保护，实际上并非如此。实际施工人所面对的是无效合同，其权利无法得到合同的有效保护。最高院多次强调，无效合同下只是参照合同支付工程价款，并非是将无效的合同作有效处理，仅是确定了一种建设工程折价补偿的方式。同时，实际施工人对于合同无效负有举证责任，在对合同无效存在过错的情况下，须承担损失赔偿责任。所以，实际施工人并非处于比合法分包人更为有利的地位。

【案例1】：贵州中建南明投资有限公司、宜昌超越路桥有限公司建设工程施工合同纠纷案（2020）黔01民终3479号

【裁判摘要】：本案中和宜昌超越公司建立建设工程施工合同关系的是中铁二局公司，根据合同相对性，宜昌超越公司应向中铁二局公司主张支付工程款，无权直接要求上诉人支付工程款。本案中宜昌超越公司不向合同相对方中铁二局主张承担付款责任，而只要求作为发包人的上诉人单独承担付款责任，该主张明显违反合同相对性原则。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，但本案中宜昌超越公司并非实际施工人身份，其与中铁二局公司之间属于合法的专业分包，原判适用上述司法解释中关于实际施工人的规定，认定上诉人在欠付工程款范围内承担支付责任错误，本院予以纠正。

【案例2】：陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司与汉中俏江南房地产开发有限公司,陕西省顺华建设有限公司建设工程施工合同纠纷案（2019）陕07民再8号

【裁判摘要】：本院审查后认为，根据建设工程合同解释的相关规定，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，但不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。

【案例3】：陈开明与吉剑、滨海赛欧建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案（2017）苏0707民初2017号

【裁判摘要】：被告赛欧公司的经营范围包括施工劳务作业，因此，其与被告公路工程总公司签订的劳务分包合同应为合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定，实际施工人可突破合同相对性原则，直接以转包人、违法分包人和发包人为被告主张工程款，但此处的实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括合法的专业分包人及劳务作业承包人。原告作为劳务作业的再分包人，无权要求被告公路工程总公司对其劳务费用承担连带责任。

观点二、合法分包人有权直接向发包人主张工程款权利。目前法律法规或司法解释并未规定合法分包人能否向发包人直接主张工程款，主要在于《建工司法解释一》第 43 条并未规定合法分包人有权向发包人直接主张工程款，使得违法分包人反而获得了比合法分包人更大的权利保护。

从上述司法解释规定或现行法律规定无法得出合法分包人有权直接向发包人主张工程款的结论，但在总承包人已经进入破产程序的情况下，基于公平原则应当“举轻明重”，即合法分包人权利应当与违法分包人权利得到相同甚至更大保护，应当允许合法分包人直接向发包人主张工程款权利。

具体可参考（2019）云29民初508号案件，本案中，法院认为：司法解释规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而合法分包合同的承包人属于广义上的实际施工人，其对业主发包人的工程价款请求权也应比照适用。

作者：栗晓龙律师