冀能说法｜ 司法审判对“背靠背”条款的态度

作者：马  桐律师

前 言

“背靠背”条款常见于建设工程施工合同纠纷案件中，指合同中负有付款义务的一方在合同中约定，以其与第三人合同中获得有关款项作为其支付本合同款项的前提条件的条款。“背靠背”条款的目的一般就是转嫁自身的风险。“背靠背”条款能否在当事人之间存在约束力，司法审判实践当中却存在不同的观点。

一、“背靠背”条款的性质

一种观点认为，双方在合同中约定的“背靠背”条款一般属于将来发生的确定事实，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百六十条规定，民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。因此，认为“背靠背”条款系附期限的民事法律行为。

另一种观点认为，双方签订的合同中对于付款期限的约定系将来发生的事实，但系以合同外的第三方向本合同的付款义务人付款为前提，符合《民法典》第一百五十八条“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。”因此，认为“背靠背”条款系附条件的民事法律行为。

还有观点认为，“背靠背”条款中对于付款期限的约定系约定不明，应适用《民法典》第五百一十一条第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间”之规定。

二、“背靠背”条款的效力

关于“背靠背”条款的效力认定，审判实务中亦存在不同的观点。一种观点认为，“背靠背”条款应认定为无效，主要理由可分为以下几种：一是合同无效导致合同中约定的“背靠背”条款亦无效；二是“背靠背”条款违反了合同相对性原则，合同外的第三人并非合同相对方，以第三人向本合同的付款义务人付款作为本合同的付款前提，违反了合同相对性原则；三是违反公平原则，“背靠背”条款的约定对于合同收款方来说明显显示公平；四是构成格式条款排除当事人主要义务而无效。

另一种观点认为，“背靠背”条款的出现，体现了商事交易主体的当事人对于资金风险判断达成的共识，体现了双方的意思自治，且该条款的约定并未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效。

三、司法审判中的不同观点

案例一：（2019）苏13民终3082号

法院认为：本案中，翔盛公司将其厂房总承包给瓜沥公司施工后，瓜沥公司经翔盛公司同意将其中的钢结构工程分包给艾维特公司施工，该分包不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法、有效。后瓜沥公司与艾维特公司签订补充协议约定：瓜沥公司在收到翔盛公司工程款三日内支付给艾维特公司。该付款条款属于“背靠背”条款，在该约定中瓜沥公司付款期限没有明确规定，仅是约定翔盛公司向瓜沥公司支付工程款是瓜沥公司再向艾维特公司支付分包价款的前提条件，故该付款约定属于附条件条款。本院认为，该付款条款应属有效。主要理由如下：1.法律规范层面尚无“背靠背”条款无效的规定。《合同法》第52条对合同无效情形进行了明确规定，“背靠背”条款并未损害国家、集体或第三人利益以及以合法形式掩盖非法目的等情形，而现行法律规范中对此亦未作出禁止性规定。2.从私法自治方面考虑。《民法通则》《合同法》均对合同自由原则和依合同履行义务原则进行了规定，即规定了合同以当事人意思自治为原则。“背靠背”条款系合同当事人真实意思表示，属于私法自治的表现。3.“背靠背”条款在一定范围内具有合理性。工程分包的目的在于引入专业分包商的技术能力，与总承包商共同向业主承担责任。“背靠背”条款双方当事人根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担的一种理性判断，艾维特公司在签订该分包合同补充协议时，即应根据自身风险承受能力决定是否接受该条款。综上，该条款亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。

案例二：案号（2020）赣民终958号

法院认为：在建设工程分包合同中，承包人与分包人在合同中约定“按照业主支付进度付款”“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等条款，是指将建设单位（业主）向承包方支付工程款作为承包方向分包方支付工程款之条件，通常又称“背靠背”条款，系分包合同当事人之间对工程款附条件支付的有效约定，形式上属于附条件的合同条款，对合同各方当事人均具有约束力。本案中，上诉人上海城建公司承接南昌朝阳大桥工程，其对部分施工任务采用公开招标的方式进行分包，招标文件的商务标条款中已经明确业主拨款作为工程款支付条件，被上诉人武船重工公司对于该条件所对应的风险，在投标时就早已知晓。在签订分包合同时，其作为长期从事建设工程领域的企业对于合同中约定的“背靠背条款”十分熟悉，武船重工公司可以根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担作出理性判断，有是否接受该条款的选择权，其签约行为就是接受风险的真实意思表示。因此，上诉人上海城建公司与被上诉人武船重工公司签订的《建设工程专业分包合同》第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款中关于合同价款支付的约定，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。

案例三：（2020）最高法民终106号

法院认为：关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等、相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极大东建设主张权利，该情形属《中华人民共和国合同法第四十五条第二款规定附条件合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。

案例四：（2020）琼72民初259号

法院认为：本案中，原、被告签订的《钢栈桥工程施工合同》虽为无效合同，但原告施工的钢栈桥已交被告使用，被告至今未对钢栈桥的质量提出异议，且对结算的工程款予以认可，故应当认定为涉案钢栈桥搭建已经竣工并验收合格。因此，被告应当按照合同约定金额支付工程款。因《钢栈桥工程施工合同》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，双方在合同中关于“被告向原告付款比例与建设单位向总承包单位付款比例一致”等付款条件的约定亦为无效，被告不得以未达合同约定付款条件为由拒绝支付工程款。